《物权法》第191条的理解与适用
─── 记成都市房屋产权监理处的一次研讨会
成都市房屋产权监理处政策法规科
房屋抵押期间能否自由转让的制度设计，即房屋抵押期间抵押人的处分权问题，关涉社会经济资源的优化配置与物尽其用，更关系抵押权人、抵押人及房屋受让人三方之间的权利冲突与利益平衡以及交易安全的保护。2008年4月11日，成都市房屋产权监理处政策法规科结合工作实际，对该问题的理解与适用展开了一次深入的研讨。
刁其怀（政策法规科副科长）：《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。对该条规定的正确理解与适用，对房屋登记具有重大意义。今天的研讨会，希望大家提出自己的观点，并进行交流。
曾婷（政策法规科副科长）：我国在抵押物转移的立法上，从《民通意见》（即《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》到《担保法》及其司法解释，再到《物权法》，经历了一系列的法律变迁。我认为，对每一次的立法所关注的抵押权的追及效力、抵押物转让价金的物上代位、受让人的涤除权等问题以及相关立场变化的理解，有助于我们登记机构更好地理解和适用现行《物权法》第191条。
刁其怀：我们先谈谈抵押期间房屋能否自由转让的第一个规范依据, 即《民通意见》第115条。该条规定，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。我认为，第一，抵押人虽是抵押房屋的所有权人，但设立抵押权后转让作为抵押物的房屋，因第三人的加入，抵押权人实现抵押权的难度必然会增加。第二，抵押房屋的转让还可能因为市场房屋价值的变动造成交换价值减少，尤其是在房价尚不具有稳定性的现今。因此，对抵押房屋的转让作出限制是有一定合理性的。
曾婷：我不完全同意这个观点，因为《民通意见》的该条规定以抵押权人同意作为抵押物能否转让的唯一标准。为了保护抵押权人的利益，抵押期间不经债权人同意，抵押人将已设抵押的房屋转让他人的行为完全不加区分情况均认定为无效，这种做法虽极大地保护了抵押权人的利益，但却忽视了物资需要流转才能实现社会资源优化配置和物尽其用，同时也忽略了平衡房屋受让人的利益。
文志敏（政策法规科科员）：我认为，首先，抵押房屋对抵押人不一定具备现有的使用价值，现在有很多人有多处房屋，而真正现实使用的仅为其中的一处。其次，房屋市场价格具有相当的不稳定性，抵押人能够在房屋交换价值较高的时间段将抵押房屋转让出去，才能更有效的保障抵押权人的权利实现。因此，允许抵押房屋的转让能够最大限度物尽其用，优化社会资源配置，也可充分实现抵押房屋的交换价值，从而保护抵押权人权利的实现。
曹海燕（政策法规科科员）：是的。抵押权也具有价值权的称呼，因为抵押权人对抵押房屋的支配，从本质上看，其实是对抵押房屋交换价值的支配。因此抵押权制度的设计应当着重于抵押物的交换价值的保全。《担保法》第49条就体现了这样的设计，其中规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。和《民通意见》相比，《担保法》松动了对抵押期间抵押物转让的绝对限制，这是一个重大的转变和立法思想突破。抵押人转让抵押房屋的效力转变为取决于抵押人而不是抵押权人，立法精神开始对抵押人给予更多关注，而非仅仅着重于对抵押权人的保护，并且立法还体现出对受让人利益的保护，这一点体现在转让行为规定为无效。由此可见，在保障物尽其用与保护抵押房屋受让人利益之间，《担保法》在一定程度上寻找到了平衡点。因此，我认为，只要抵押人的行为没有妨碍抵押房屋的交换价值，法律即无需干涉。但是《担保法》的规定兼顾了受让人的利益，却未规定追及权效力，这是个缺陷。
尹思（政策法规科科员）：我也认为，要求抵押人转让抵押房屋时必须征得抵押权人同意，这完全是不合理的。其一、抵押权是具有优先效力的，抵押房屋的转让对抵押权人的利益并没有影响；其二、抵押人是抵押房屋的所有权人，自然享有所有权人对于所有房屋的完全物权，也包括处分权。规定抵押房屋转让须征得抵押权人同意，这会使得受让人面临即使向抵押人支付了对价房款，也可能因为抵押权人对抵押权的行使而失去抵押房屋所有权的风险。
罗佳意（政策法规科科员）:抵押权的追及效力是一个重要的制度，我认为，抵押权物权效力的核心就在于抵押权的追及效力。从古罗马法以来，立法例即规定了抵押权人对于无论辗转落于何人之手的抵押物都享有追及效力。我国《担保法》第49条未规定追及权，但《担保法解释》第67条对此进行了修正，承认了抵押权的追及效力，其中规定:“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”。相比以往立法往往忽略受让人的利益，这一规定赋予了受让人涤除权，也是个重大突破。
吴川（政策法规科科员）:我承认，追及效力制度对于抵押权的实现是一个非常重要的制度，虽然任何制度的设计都不可能绝对平衡各方当事人的利益，但是简单地保护其中一方，而忽视其余方的利益也是不可取的。我认为，追及权的实现就是这样的制度，它使得受让人通过对价房款取得的房屋所有权不能对抗抵押权人的追及效力，这不仅可能损害受让人对价取得的房屋权利，更可能危及社会对于交易安全的信任。这种制度的设计，其实最终是以危害受让人的所有权来保障抵押权人利益的实现，这是不合理的。
李然斐（政策法规科科员）：是的，受让人的涤除权就体现对受让人利益的保护。民事法律制度的设计一直都体现出对公平与正义的追求，如果抵押权的效力不因抵押房屋的让与或处分给善意第三人后，仍可以直接支配受让人取得的房屋，这样对受让人而言，明显是有悖公平、正义的。立法应当对于抵押房屋的受让人利益提供有效的机制，使得受让人可以对抗抵押权的行使，以稳定受让人对物权交易及享有的安全。
李明翔（政策法规科科员）：涤除制度的构建，使得受让人可以通过涤除权的行使排除抵押权的追及效力，从而获得无瑕疵的所有权。这样似乎有效保护了受让人的利益和其对物权交易及享有的安全，但在一定程度上，却是以转嫁风险给抵押权人来实现的。而真正的债务人，却可能因抵押权的成立及抵押房屋的转移而得到抵押款与转移房款双份利益，抵押权人与受让人却难以从抵押人那里获得相应补偿。因此，涤除制度也有一定的缺陷，它在平衡抵押权人与受让人之间利益的同时，却忽视了真正的债务人，责任的承担最终应分配于债务人，即抵押权人才是正义的。
文志敏：是的，涤除制度有一定的局限性。我们再来看看物上代位制度。《担保法》第49条的规定体现出物上代位制度，该制度很好协调了受让人与抵押人之间的利益，通过抵押人对抵押房屋代位价金的支配来保障抵押权人利益的实现。涤除权的设计，可以使受让人获得完整的所有权，同时抵押人也承担了本应承担的责任。
曾婷：但是我认为价金物上代位的平衡作用也是有限的。在代位主义立法模式下，抵押人转让抵押物的价款，需向抵押权人提前清偿或提存，自己是不能利用的。因此，对于抵押人来说，除非抵押房屋转让的价金能够远高于所担保的债权，否则转让抵押房屋对抵押人而言是毫无利益的。因此，抵押人通常不会选择费神的去转让抵押房屋。并且抵押房屋转让价金的高低会直接影响抵押权人利益的实现，当转让价金不足以清偿抵押权人债权时，抵押权给债权人带来的安定性就会动摇，也会使得抵押物转让制度失去妥当性。而追及效力却可以很好解决这一问题，抵押人可以转让抵押房屋并且能够自行支配所得价金，这样转让才可能真正实现物资的流转。
刁其怀：对抵押物转移问题，《物权法》第191条同时关注了抵押物的使用价值和交换价值，这种通盘考虑问题的思路，在保障抵押权实现的前提下，较为完美地衡平了各方利益。其中它规定，在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。至此，我国在抵押物转移立法上达到了一个既符合物权与债权的区分逻辑，又得以较好衡平各方当事人利益关系的新阶段。但在房屋登记实践中，对《物权法》第191条的理解与适用出现了分歧。一种观点认为，该条应理解为：在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押房屋的，无论该抵押权是否注销，登记机构均可依抵押权人的书面同意为受让人办理房屋登记。因为抵押权人出具同意转让抵押房屋的书面同意，即当然同意了受让人取得房屋所有权。另一种观点认为，在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押房屋的，必须先由抵押权人申请注销该抵押权，在抵押权注销后登记机构才能为受让人办理权属登记。对于这个问题，请大家谈谈自己的观点和理由。
罗佳意：我认为，在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，无须抵押权注销，受让人就能够到登记机关办理房屋登记。因为抵押权人对抵押房屋的支配力，本质上是对抵押房屋变价金的支配。因此，转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存后，抵押权人的抵押权，即对抵押房屋变价金的支配已经得到保障，抵押权人对抵押房屋的支配力以及债权也相应归于消灭。因此，支付了抵押房屋的价金或提存后，抵押权人则不再享有抵押权，受让人当然能够直接办理房屋所有权登记。
李明翔：我认为，抵押房屋的转让金由抵押人提前支付给抵押权人或提存之后，具有免除受让人在抵押房屋上负担的间接效力。因此，抵押人向抵押权人支付转让价金或提存后，抵押权人对该抵押房屋的权利则在已经支付转让价金的限度内消灭，而不论该价金是否足以消灭抵押权人的全部债权。因此，受让人取得房屋登记，只需要抵押权人出具书面同意转让并支付对价或提存，至于抵押权是否注销并不影响登记机构为受让人进行登记。
尹思：我也同意这样的观点，抵押人以抵押房屋的转让价金提前清偿债权或提存的制度是有利于抵押权人权利实现的。并且，这种规定不仅有利于抵押权人利益的保障，更有利于抵押房屋受让人利益的保护。因此，抵押房屋受让人在抵押权人已受偿转让价金支付或提存的范围内，可以对抗抵押权人对抵押房屋的优先受偿请求。因此，受让人取得房屋权属与抵押权是否注销是没有关系的。
李然斐：是的，如果考虑到抵押权的追及效力，以及抵押权所固有的价值权属性，立法精神对抵押权人的利益保护已经相当周到。如果对受让人取得房屋权属的条件再附加必须由抵押权人在出具书面同意转移后，还必须先申请注销抵押权，那么受让人取得房屋权属就会在一定程度上取决于抵押权人的配合，这样则过于忽略了受让人在该法律关系中的利益。因此，要求抵押权人先注销抵押权才能为受让人办理产权登记是不合理的。只要抵押权人书面同意转让抵押房屋，登记机关则可为受让人办理房屋登记。
曹海燕：我认为在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押房屋的，应当先由抵押权人申请注销该抵押权，在抵押权注销后登记机构才能为受让人办理权属登记。因为我国立法并没有规定抵押人对抵押房屋的转让价金或提存承担任何义务，抵押权人对抵押房屋的转让价金没有直接的支配力，因此更谈不上享有物上代位权。因此，如果不注销抵押权就直接为受让人办理房屋权属登记，这样就使得抵押权人享有的担保物权转化成一般债权，抵押权人的权利是未得到保护的。而且抵押权人同意抵押房屋转让和抵押权人同意受让人获得产权是两个不同的法律关系。
吴川：可是，如果受让人在支付了抵押房屋对价房款后，却因抵押权人不前往注销抵押权而一直不能办理房屋登记，受让人可能丧失对购买已设定抵押房屋的热情，资源的优化配置仍然无法实现。
曾婷：如果仅凭抵押权人的书面同意即为受让人办理房屋登记，那么抵押人拒绝清偿或者提存，抵押权人只能请求抵押人返还其出售的价款，而对于抵押房屋不再具有支配力。这样，作为物权担保的抵押权实际上转化成了普通债权，对抵押权人的保护效力必然降低。因此，抵押权人先申请注销抵押权后再为抵押房屋受让人办理房屋权属登记才是合理的。
文志敏：尽管法条中“应当”之类的措辞似乎能够使抵押权人的利益受到必然的保护，但是，程序性的规范设计不足却会增加抵押权人维权成本。如果不需抵押权人注销抵押权，抵押房屋受让人就能办理权属登记，那么抵押权人的权利保障就难以控制。并且受让人获得的房屋权属因在登记簿中抵押权未注销而仍然存在，受让人获得的也不应当是“清洁”的所有权。抵押权人书面同意转让抵押房屋，一定程度上是希望享受抵押房屋的转让价金提前清偿或提存带来的资金融通的利益，但并不代表其同意转让即同意受让人获得所有权。
刁其怀：经过反复讨论，大家对以上问题应有较清晰的认识。我们认为，在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押房屋的，应当先由抵押权人申请注销该抵押权，在抵押权注销后登记机构才能为受让人办理权属登记。这样更符合《物权法》第191条的立法初衷。（全文经科室讨论，由曹海燕记录并执笔完成）
摘自《中国房地产》2008年第8期 责任编辑：王春敏 | 
