徐松红 盐城市房产交易登记中心

　　在不动产物权变动上究竟采取何种模式，一直是一个热议话题。结合《物权法》第9条、15条、129条及158条的规定来看，《物权法》规定的基于法律行为的不动产物权变动总体上采取了登记要件主义为原则，登记对抗为例外的规定，即不动产物权变动一般须合意加登记的方式，至于此合意仅指债权合意，还是包括物权合意并不明确。应该说，《物权法》有关不动产物权变动模式的规定较以往法律、法规的规定，并没有实质性的变化。《物权法》出台之前，我国立法在不动产物权变动上仍采取登记要件主义，如《城市房地产管理法》第60条、61条，《土地登记规则》第22条、32条、62条第2款，《土地管理法》第11条、12条，《城市房地产转让管理规定》第7条等。

　　依照法律行为发生的房屋所有权变动，以往的法律、法规要求须经登记才能发生物权变动，采纳的是登记要件主义。但登记要件主义在实践操作中有其困难之处。

　　对城市商品房买卖而言，开发商与购房人签订商品房买卖合同后，购房人要么是一次性付款，要么是在规定时间内办完按揭，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条的规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房屋担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失”，即在实务中，如果因购房人原因未能在商品房买卖合同规定的时间内办完按揭相关手续的，购房者将承担违约责任。但是，要办毕所购商品房的分户登记一般是房屋交付后90日之内，但实务中更多的是在365日之内。如果严采登记要件主义，在此期间，即便购房人已经支付了房款并实际占有了房屋，但房屋的移转占有，仅仅视为房屋的交付使用，故房屋的所有权仍属开发商所有。从法理上讲，开发商还可将房屋再行抵押、出卖。但房管部门系统里只能就该套房子备案一次。因此，对购房者而言，为了防止“一房多卖”，必须在签订买卖合同的当时备案。

　　通过合同各条来防止“一房多卖”仅仅是一种技术手段，难以在法理上证明为何禁止开发商“一房多卖”，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。该条规定虽然是对“一房多卖”的惩罚性措施，但其也说明开发商如果愿意承担惩罚性赔偿，仍可“一房多卖”。

　　对于开发商在签订商品房买卖合同后，登记之前反悔的，购房人诉至法院，法院不外乎有两种判决结果，一种是支持购房人取得房屋所有权，要求开发商配合完成登记；一种是判决开发商违约，承担相应的违约责任。如果法院支持购房者的登记之诉的话，这里需要解决的问题仍然是开发商凭什么非得办理登记，因为这无异于“契约就应该得到履行”。如果合同一定都能得到履行，那么《合同法》中的违约责任将不复存在。对于诸如此类的案件，按照物权行为独立性学者的解释，依据法律行为发生不动产物权变动，登记是原则，而“不登记不生效”规则是例外，是在当事人之间物权变动的意思表示能够被与登记类似的公开展示行为予以证明的情况下，物权的变动也能够生效。房屋的交付及房屋权属证书的移转都可表明当事人之间就房屋所有权的转移形成了合意，这些形式也可表征房屋所有权变动。诚如有学者所言，物权与债权的划分，物权行为与债权行为的划分就是为了增加裁判规范的适用性，适用性就是足以作为评价标准的那种确定性和简易性。这样的划分有利于裁判的确定性和简易性，增加对当事人主张的可评价性。虽然物权行为独立性理论能较好解释此类案例，但是，如果物权行为结合异于登记的形式要件（交付、权属证书的移转）也能产生物权变动的效力，则登记的功能必将削弱，而且有可能破坏物权形式主义的体系结构。在双方当事人之间，按照物权行为理论，只要有诸如交付、权属证书移转等客观形式表彰物权变动的合意，即使没有登记，也应承认物权变动。事实上，在采行物权行为理论的德国，房屋所有权的变动也需要独立的物权行为与登记的结合，仅仅是独立的物权行为并不能导致房屋所有权的变动。

摘自《中国房地产》2009年第5期  实习编辑：齐婧